Radiografía de una intervención. Incautaciones de cannabis, atestados policiales, analíticas, juicio.

Palabras Clave: cannabis, sumidades floridas, intervención judicial, protocolos, técnico cannábico.

Tener o no un final feliz depende de dónde decidas detener la historia.
O. Welles

Introducción

El objetivo de este escrito es realizar una descripción, desde mi punto de vista como técnico, de un proceso judicial originado por una incautación de plantas de cannabis; desde el inicio de la investigación, hasta la sentencia. Aprovechando esta línea argumental, analizar los textos más relevantes, a nivel de leyes, normas, acuerdos internacionales, protocolos de actuación, estudios jurídicos y demás escritos que, según mi opinión, tienen una relevancia en estos casos y que muchas veces su conocimiento e interpretación puede diferenciar la culpabilidad de la inocencia del investigad@.

Atestado policial: entrada y registro

Policía, dígame.

Sí, hola, mire, que desde hace unas semanas viene del patio interior un olor muy fuerte, que dice la vecina del segundo que es de marihuana. A mi mujer le duele la cabeza y pensamos que es de eso.

En breve enviamos una patrulla para investigar, dígame su nombre y dirección por favor.
Olores fuertes a marihuana y molestias a los vecinos son la primera de las causas que originan una investigación y su posterior intervención. Otra de las causas más comunes son los intentos y robos consumados (con agresión incluida); a veces un vecino avisa a la policía, o es el propio autor del cultivo al ser víctima de una agresión quien llama. En el 98 por 100 de estos casos los agentes dan prioridad al cannabis que hay en el domicilio y no a la agresión y/o robo, que generalmente se disuelve en una causa contra la salud pública, donde la víctima se convierte en acusado. En todos los años de oficio, solo me he encontrado tres casos en el que la Ertzaintza da prioridad a detener a los ladrones y al tratarse de un cultivo asociativo decide que no hay delito contra la salud pública. Posteriormente tuve que realizar su pericial valorando los daños producidos por el robo para que la jueza determinará si se trataba de un robo o hurto.1 Era el año 2011, momento en que las Asociaciones Cannábicas se movían con ventaja y la mayoría de juzgados y muchas fuerzas del orden, ante una situación que los tomaba por sorpresa, aplicaban su sentido común. A día de hoy y tras las sentencias del T. Supremo, este comportamiento, que éticamente debiera ser el lógico, es inexistente.
Una vez iniciada la investigación, que puede durar desde horas a varias semanas, cuando la policía tiene claras sospechas de que hay un cultivo de cannabis, o bien llama directamente a la puerta y solicita la entrada a los ocupantes de la misma o solicita una Orden de Entrada y Registro en el juzgado. Es muy habitual que el propio cultivador, cuando se trata de cultivos domésticos para autoconsumo, dé permiso a que los agentes entren y vean las plantas. Este comportamiento es debido principalmente a dos razones; la gran mayoría de cultivadores tienen la creencia de que unas poquitas plantas o un par de focos son legales y además muchas veces los propios agentes así lo dejan entre- ver con comentarios desenfadados y quitando importancia y/o a veces amenazando con que si no se accede volverán con una orden y será peor.

Son escasos los casos que la policía, tras comprobar que se trata de un cultivo de autoconsumo, se haya ido tranquilamente; si encuentran plantas lo habitual en el 90 por 100 de los casos es incautarlas en ese mismo momento, aunque se trate solamente de dos plantas.2 A veces el mismo autor es detenido y puesto a disposición judicial, lo cual si coincide con fin de semana conlleva un par de días de calabozo. Tras declarar ante el juez, generalmente queda en libertad a la espera de cómo se desenvuelve el proceso judicial.

En la Diligencia de Entrada y Registro, el proceder es generalmente el mismo: entrar y registrar. Lo que sí varía es el cómo se toma acta y se clasifican los diferentes indicios que se van encontrando. Estos indicios pueden ser tanto plantas como útiles sospechosos de destinarse al cultivo o tráfico: fertilizantes, lámparas, basculas, bolsitas…

En el momento de la aprehensión, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado levantarán acta del tipo de sustancias incautadas, y harán una descripción lo más detallada posible indicando todo tipo de características que se consideren relevantes (Acuerdo Marco del 3 de octubre de 2012).
Las «características que se consideren relevantes» son bastante subjetivas, y lo que para un agente son esquejes, plantas madre, plantas a punto de cosechar y restos de la cosecha, y así lo detalla, para otro todo es cannabis estupefaciente y lo mete en el mismo lote, con la posterior dificultad para poder determinar la parte útil de lo incautado.

Pesaje inicial

El propio Acuerdo determina, entre otras cosas,3 que «…las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado realizarán el pesaje bruto del alijo y toma de muestras, siguiendo la Recomendación del Consejo Europeo de 30 de marzo de 2004».
Fijémonos en el tema del pesaje. Se trata de un Peso Bruto inicial del material incautado, que en la mayoría de casos se trata de plantas frescas, a veces incluso con tierra o jiffys,4 o de diverso material vegetal con sus contenedores incluidos. Dicho pesaje se realiza normalmente en balanzas municipales, agrícolas o en farmacias, según la cantidad a pesar. Este pesaje inicial es obligatorio, sin embargo es habitual que en muchos casos no se realice, lo cual incumple el Acuerdo Marco, la Recomendación del Consejo Europeo y debilita la cadena de custodia.
Este pasaje es el que sale normalmente en los medios de comunicación, acompañado en muchos casos de una valoración económica inicial de acuerdo con dicho peso bruto, totalmente desproporcionada con la realidad y directamente proporcional al susto que se lleva el investigad@, que ve como un cultivo doméstico de 15 plantas de tamaño medio de exterior, del que pensaba obtener unos 1.500 gr para consumir durante un año se convierten en cuarenta kilos, y un valor en el mercado irregular de 177.200 ¤ (al tasarse al detalle).

En algunos casos las propias fuerzas actuantes realizan una estimación del peso neto final. Dicha estimación no se rige por ninguna normativa y en algunos casos sí que lo hace por directrices internas de cada cuerpo policial e incluso particular de cada comisaría, donde los propios agentes recurren a estimaciones tan generosas como considerar que una planta de exterior produce un kilogramo de marihuana apta para su consumo.

Sin embargo, muy de vez en cuando en algunos atestados brilla el sentido común:
[…] el por 100 de peso aprovechable para obtener marihuana de planta verde cortada a término (es decir, solo cogollos, hojas resinosas y los pequeños tallos de sostén de ambos) y al tratarse de un cultivo indoor, se estima una media del 25 por 100. Igualmente se ha tenido en cuenta la pérdida de peso que se pierde tras el secado de las plantas verdes aprovechables para la obtención de la marihuana y que viene estimándose en un 70 por 100 de verde a seco. Una vez aplicados ambos coeficientes reductores, al peso de las plantas verdes cortadas a término, se obtendría un coeficiente total al rendimiento en torno al 7-8 por 100. UOPJ-EDOA Guardia Civil de Sant Andreu de la Barca (Barcelona).

Es curioso como el mismo cuerpo policial a veces utiliza unos baremos muy ajustados a la realidad y otras veces otros totalmente desproporcionados. Lo cual señala la necesidad de establecer unos protocolos y guías de cómo hacer una estimación inicial del material incautado. De este modo se evitarían sustos, pero también grandes titulares.

Muestreo

Muestra: parte o porción extraída de un conjunto por métodos de muestreo que permitan considerarla como representativa de él.

Según los Protocolos ST/NAR/38,9 en lo referente al muestreo: «La base del muestreo es que la composición encontrada en la muestra, refleja la composición de todo el lote» (UNODC, 2009). Si bien la definición es sencilla, y está claro qué es una muestra representativa, en la realidad de las intervenciones no lo es tanto.

Según el propio Acuerdo Marco (3-oct-12), la toma de muestras se realizará siguiendo la Recomendación del Consejo Europeo de 30 de marzo de 2004. Dicha recomendación dice lo siguiente:

Una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95 por 100 y una proporcionali- dad del 50 por 100 (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las NNUU.
Sin entrar en describir los métodos hipergeométrico o bayesiano, habla de la mitad de los productos o en el método recomendado por las NNUU, que es el reflejado en los protocolos ST/NAR/40 y dice:

En cada campo de cannabis, suponiendo que todos tienen la misma es- pecie de planta, se cortan treinta sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de veinte centímetros, y se almacenan en una bolsa de papel (UNODC, 2010).

Como se aprecia, el método propuesto es únicamente válido para la obtención de resultados cualitativos, es decir, en cuanto a toxicidad, valores de psicoactividad y porcentaje de THC. Dicho método viene heredado de la normativa del cáñamo industrial.

El problema es cuando a la vista de dichas analíticas, el juzgado requiere a la policía que determine el peso de la sustancia (resultado cuantitativo) y, en ausencia de más datos, regresa a la cifra desproporcionada del pesaje inicial, tal y como ocurre en muchos casos.
Por ello es cada vez más habitual que junto al muestreo de las treinta puntas floridas se tomen plantas que se envían enteras al laboratorio para que posteriormente se haga una extrapolación al peso del total. Los Mossos d’Esquadra tienen su propia directiva técnica donde se especifica cuál es el protocolo de muestreo:

[…] que establece, en resumen, que el total de plantas han de ser agrupadas en lotes según sus características morfológicas y organolépticas y una vez establecidos los lotes se ha de escoger al azar un número de plantas determinado según el número total que conforma cada lote y que consta en una tabla de la directiva comentada, haciendo un total del muestreo de treinta plantas, las cuales se tramitan al Laboratorio Analí- tico de este cuerpo policial para su análisis y estudio.10

Dicho método es correcto en su planteamiento, pero no siempre se aplica acertadamente.

Existen cultivos con plantas en diferentes estados (incluidos esquejes), de los que se toma una muestra de las más desarrolladas y luego se extrapola su peso al total, sin haber separado en lotes según su fase de crecimiento.11

Analítica del Laboratorio

Una vez que el material o las muestras son enviadas al Laboratorio correspondiente (Área de Sanidad, Instituto Nacional de Toxicología, Laboratorio Mossos d’Esquadra…), se procede a su pesaje inicial que se refleja en el Acta de Recepción, secado de las muestras, Peso Seco y/o Peso Neto, su homogeneización mediante trituración y finalmente su análisis por cromatografía de gases.
Los resultados se limitan generalmente al porcentaje de THC y al peso neto de la muestra. Sin embargo es bastante común, sobre todo en la parte Noroeste (Galicia, Asturias, Cantabria) que solo se identifique como cannabis, sin tan siquiera su porcentaje de THC, con lo cual no queda demostrada su psicoactividad, pues bien podría tratarse de cáñamo industrial.

En palabras del jefe de servicio de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, «un cannabis con una concentración en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 0,2 por 100 o inferior, no debe considerarse incluida en las listas I y IV del Convenio de 1961 sobre estupefacientes».12

En algunos casos bastante excepcionales y sobre todo referentes a resina de cannabis, encontramos analíticas completas con su porcentaje de THC, CBD y CBN, y su Índice de Psicoactividad.13

Si bien los resultados de las analíticas rara vez se ponen en duda, sí son bastante criticadas las conclusiones derivadas. El punto de conflicto es qué se considera cannabis estupefaciente y qué partes de la planta lo son. Según D. Fernando Sequeros, Fiscal del Tribunal Supremo:

La catalogación de la planta de Cannabis sativa —aparte de su resina, extractos y tinturas— obliga a delimitar, por otra parte, el ámbito físico de su referencia, al poderse llegar a la conclusión equivocada de que la totalidad de la planta se halla sometida a aquélla, lo que no resulta ser cierto en la medida en que la propia Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 expresa en su artículo 1.o qué parte o partes de la planta se encuentran fiscalizadas. En ese orden, después de relacionarse en sus Listas I y IV al cannabis y su resina, así como los extractos y tinturas de aquél, se precisa en los apartados b) y d) del artículo citado, dedicado a definir los conceptos técnicos incorporados al texto de la convención, que:

«por cannabis se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de la semilla y las hojas no unidas a las sumidades de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe). Por resina de cannabis se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis» (Sequeros, 2003).

Por lo tanto, raíces, troncos, ramas y hojas «no unidas», son descartados para su uso como estupefaciente, así como aquellas plantas que no han desarrollado sumidades floridas.

A pesar de la contundencia de Sequeros, los técnicos de laboratorio siguen clasificando como «cannabis estupefaciente incluido en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961» gran cantidad de hojas, plantas sin cogollos y en más de un caso plantas enteras, siendo a día de hoy el punto más debatido en los tribunales si las hojas lo son o no lo son.

Pero no todas las publicaciones son tan claras en este punto. Las recomendaciones de NNUU al respecto dicen los siguientes en su documento ST/NAR/40:

Todavía existe la opinión tradicional de que solo las sumidades floridas y con fruto y las hojas situadas cerca de las sumidades floridas contienen cantidades importantes del constituyente psicoactivo (THC); se las conoce como las «partes que contienen droga», y generalmente son solo estas partes de la planta las que se venden en el mercado ilícito. Realmente, dichas partes contienen la mayor cantidad de THC. Sin embargo, la hierba de cannabis consumida de manera ilícita posee también hojas de mayor tamaño situadas más lejos de las sumidades floridas. (UNODC, 2010).

En los inicios de mi actividad, ningún técnico de laboratorio estaba al tanto de los protocolos. A día de hoy, muchos ya me rebaten blandiendo dicho protocolo, lo cual, desde mi punto de vista, es incorrecto y sobre todo si se tiene en cuenta el marco cultural de este país, donde ningún consumidor habitual utiliza las hojas para su consumo directo, que son desechadas o recicladas para la extracción u otros derivados como cremas, tinturas…

Además, únicamente al finalizar su ciclo de floración la planta comienza a desarrollar tricomas en las inflorescencias femeninas, y estas glándulas redondas son las que contienen los alcaloides responsables del potencial psicoactivo. Por el movimiento normal de la planta, estos tricomas muchas veces se caen de la flor a las hojas unidas que envuelven el cogollo y a hojas más alejadas de estos, haciendo que adquieran cierta psicoactividad, lo cual no quiere decir que sean aptas para su consumo como estupefaciente.

Otro texto reseñable es «Cannabis» de Amador Calafat y editado por la Secretaría General Técnica de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, que dice lo siguiente:

Se consumen las hojas y flores secas de la planta que es lo que denomi- namos marihuana (con un contenido de THC, que es el principal producto activo que actúa sobre el cerebro y que, por tanto, es el motivo por el cual algunas personas lo consumen, que va desde el 4 por 100 hasta el 20 por 100) (Calafat, 2003, p. 5).

Esta referencia argumenta una vez más que las hojas se consumen, pero sin embargo acota lo que es marihuana a un porcentaje de THC de más de 4 por 100. A pesar de ello, una posición mayoritaria dentro de los técnicos de laboratorio es determinar el límite entre lo que es marihuana y lo que no en el 0,2 por 100 de THC, lo cual no es correcto y da lugar a numerosas malas interpretaciones. Dicho valor se estipuló a nivel europeo, dentro de la normativa que regula el cultivo de cáñamo industrial, como límite a la hora de la semilla utilizada, es decir, la UE sólo admite y certifica variedades que se encuentren por debajo de ese 0,2 por 100. Su función es de límite de seguridad (como lo son las fechas de caducidad de los alimentos), pero no quiere decir ni mucho menos que una planta con un porcentaje de THC mayor de 0,2 pueda considerarse psicoactiva.

Hay que tener en cuenta que una gran mayoría de semillas europeas certificadas, una vez cultivadas en latitudes más cercanas al ecuador, como el sur de España, es normal y habitual que superen dicho 0,2 por 100, por lo que según muchos laboratorios se trataría de marihuana, lo cual no es cierto.
Además, se ha de tener en cuenta que en dicha psicoactividad intervienen otros alcaloides, y es la relación entre ellos lo que determina finalmente si nos encontramos ante cannabis psicoactivo. Es lo que se conoce como Índice de Psicoactividad.

IPs. = ([THC] + [CBN]) / [CBD]

Este nos dirá si una determinada muestra puede ser considerada como droga o no. En la práctica, si se obtienen valores inferiores a 1 significa que la psicoactividad es tan baja que no se obtendrían efectos psicoactivos al consumir la sustancia. Resultados superiores a 1 indicarían capacidad psicoactiva (Hidalgo, 2007, pp. 29-30).

Actualmente, se están desarrollando variedades muy ricas en CBD e incluso cruzando variedades de cáñamo industrial con marihuana para obtener dichas variedades, con balance de THC / CBD de 1:1 o incluso 1:10, para su uso terapéutico.

Clasificar un cannabis como estupefaciente en base a si su porcentaje de THC es mayor de 0,2 por 100 me parece un argumento demasiado simplista, fuera de su marco y totalmente desfasado en el tiempo.

Peso Neto real o estimado

Una vez que el laboratorio aporta los resultados de la analítica, y si todavía no ha realizado ninguna determinación del Peso Neto total de cannabis aprovechable, el Juzgado en cuestión solicita o bien al propio laboratorio o a la propia policía que determine dicho peso, así como su valoración económica.
Lo habitual a estas alturas es que la acumulación de malas prácticas dé unos resultados consecuentemente erróneos y desproporcionados.

Si las actuaciones se han llevado correctamente, el muestreo representativo y el laboratorio realiza una estimación. Lo más correcto que uno se suele encontrar suele ser el doble de lo que realmente es, pues siempre se contabilizan las hojas junto a las sumidades floridas, que habitualmente están en una proporción aproximada de 1:1, más exactamente 52 por 100 hojas, 48 por 100 cogollos (Conrad, 2004), siempre y cuando se trate de plantas cosechadas en su momento óptimo de maduración.

A modo ilustrativo comento el siguiente caso,14 donde se intervienen 1.614 plantas en diferentes estados de crecimiento y desarrollo (des- de plantas recién germinadas a plantas de setenta centímetros), se toma una muestra de dos plantas y se envían al laboratorio. El resultado de la analítica: un peso neto de 62,17 gr, con un 14,2 por 100 de THC y un valor de 330,12 ¤. Posteriormente el juzgado requiere al laboratorio que haga una valoración económica del total de la sustancia, ante la cual, tras decir únicamente haber tenido acceso a dos plantas, manifiesta:

Se puede hacer una valoración especulativa de la cantidad de material apto para el consumo que se podría haber obtenido del total de las plantas intervenidas, teniendo en cuenta que estas hubiesen completado su desarrollo y en unas condiciones estándar favorables de cultivo, con la siguiente relación:

Material apto para su consumo, en seco: 0,5-0,6 kg × número de plantas.
Peso total nada más de los cogollos secos: 0,3-0,36 kg × número de plantas.15

Es curioso como el laboratorio pasa por alto su propia analítica (donde el peso neto de dos plantas es de sesenta dos gramos) y estima que el peso útil de una planta será de 300 a 360 gr de cogollos, aplicando una estimación de producción de plantas de exterior cultivadas en tierra a un cultivo de interior y pasando por alto también el hecho de que únicamente 384 plantas tenían cogollos, el resto (1.230) eran esquejes y plantas recién germinadas de apenas ocho centímetros.

Lo peor del caso es que el fiscal toma dicha valoración especulativa como válida y acusa por la cantidad de 576 kg de cannabis, cuando en realidad no había más de seis kilogramos de cannabis apto para su consumo como estupefaciente. Y todo ello por un muestreo mal realizado.
Valoración económica

En cuanto a la valoración económica, se realiza generalmente basándose en los precios facilitados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que cada semestre saca unas tablas con las medias de los precios de las sustancias ilícitas más comunes en los mercados irregulares, tanto por su venta al menor como al mayor. En la tabla 2 se refleja la escasa variación de los precios de los últimos años en cuanto a cannabis se refiere.
Según la OCNE estos son los precios del mercado ilícito de los últimos años. Hay que tener en cuenta que se trata de una media nacional, y bien sabemos que el precio del cannabis difiere bastante según la localidad en la que nos encontramos.

Si bien dichos precios no suelen ser materia de debate, sí lo es en cuanto a lo que se aplican, que muchas veces se trata de material vegetal no apto para su consumo. No hay que olvidar que el precio de la OCNE se ha de aplicar a sumidades floridas secas y manicuradas, y que ningún consumidor habitual pagaría dicho precio por plantas en crecimiento, esquejes, plantas recién germinadas, material de desecho, restos de podas o plantas frescas.

Escrito de acusación y escrito de defensa (calificaciones provisionales)

Una vez que está realizada la valoración económica, el juez de ins- trucción (siempre y cuando no decida archivarlo) pasa el expediente de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado y pasa el turno al fiscal que realiza su escrito de acusación (siempre y cuando tenga todos los datos para realizarlo y no decida archivar), generalmente en base a la estimación del peso neto y su valoración económica. Son comunes los casos en que a falta de una valoración económica, el propio fiscal la realiza, muchas veces sin mucha coherencia o basándose en precios que no se sabe muy bien de donde salen.

Para realizar la acusación y determinar los años de prisión que se solicitan se tiene en cuenta la cantidad, sobre todo si esta supera la notoria importancia (10 kg cannabis; 2,5 kg resina de cannabis; 300 gr aceite de hachís) y otros agravantes, como que la difusión a terceros se haga en un establecimiento público (tienda, grow, bar…), haya menores implicados, etc. La multa se impone en base del tanto al cuádruplo de su valoración en el mercado. Por todo esto es muy importante que la cantidad de cannabis estimado se ajuste a la realidad y no esté sobrevalorado.